1.網(wǎng)絡服務提供商法律地位的特殊性。

網(wǎng)絡服務提供者在著作權侵權中應該承擔什么樣的責任，也就是說，他人在網(wǎng)絡上實施侵權行為后，為侵權行為提供服務的網(wǎng)絡服務提供者應該如何承擔責任，這是一個有爭議的問題。由于網(wǎng)上傳播內(nèi)容和傳播主體的復雜性，導致侵權主體和地址難以認定。在這種情況下，服務提供商最容易受到侵權人的起訴。著作權人認為，任何網(wǎng)絡服務提供商都應該對網(wǎng)絡侵權負責。是否盡到注意義務。服務提供商認為他們無法隨時隨地檢查和監(jiān)控互聯(lián)網(wǎng)上的大量信息。一旦要求網(wǎng)絡服務提供商承擔網(wǎng)絡管理的責任，勢必迫使網(wǎng)絡服務提供商投入巨大的人力物力對網(wǎng)絡進行監(jiān)管。不管能達到什么樣的效果，單就投入成本而言，都不是任何一家獨立的網(wǎng)絡服務商能承受的。如果網(wǎng)絡服務提供商將這些成本轉(zhuǎn)嫁給消費者，網(wǎng)絡的發(fā)展將不可避免地受到阻礙。所以這種承擔責任的方式不僅是不可能的，而且是有害的，因為過于嚴格的控制措施會影響信息的傳播，從而破壞網(wǎng)絡的快速性、便捷性和資源共享性的特點。

在美國，已經(jīng)發(fā)生了三起與網(wǎng)絡服務提供商侵權責任相關的典型案例，在世界范圍內(nèi)引起了巨大反響。第一起案件發(fā)生在1993年，即PlayboyEnterpriseInc.v.Frena .訴Frena案，被告是電子公告牌的運營者，其用戶在電子公告牌上上傳和下載原告雜志中享有版權的圖片。被告稱對用戶上傳的侵權材料一無所知，不應承擔責任。法院認為，雖然上傳侵權復制品的不是被告，但電子公告欄展示的是侵權復制品，因此侵犯了原告的發(fā)行權和公開展示權。法院認為，侵犯著作權應當承擔嚴格責任，不能免除被告的責任。此案在社會上引起了廣泛爭議。大多數(shù)服務提供商認為他們不應該等同于出版社。按照無過錯責任原則處理網(wǎng)絡服務提供者的責任過于嚴格，不利于網(wǎng)絡事業(yè)的發(fā)展，也不公平。因此，很多人主張對網(wǎng)絡服務提供商單獨確立一個責任原則。但這個愿望并沒有實現(xiàn)。1995年，美國公布了《知識產(chǎn)權與國家基礎設施：知識產(chǎn)權工作組報告》(以下簡稱白皮書)，認為不應該為網(wǎng)絡服務提供者創(chuàng)設特殊的責任規(guī)則，因為在國家信息基礎設施環(huán)境下，減少任何一種傳播者的責任都是不成熟和不公平的。

第二個案例是1994年SegaEnterpriseLtd .訴Maphia案。被告銷售的設備可用于復制原告享有著作權的游戲軟件，并鼓勵用戶在公司電子公告欄上傳下載該軟件。法院認為，被告提供裝置和條件，并給予鼓勵和引導，明知有侵犯著作權的目的。因被告在非法復制中所起的作用，法院判決被告承擔共同侵權責任。

在第三起案件中，原告是哈伯德所有作品的著作權人，共同被告丹尼塞利希通過克萊梅斯魯?shù)麻_設的電子公告板將哈伯德的部分作品上傳至互聯(lián)網(wǎng)。同案被告Klemesrud是一個小型電子公告板的經(jīng)營者，其電腦通過網(wǎng)通接入網(wǎng)絡。Erlich通過電話線將侵權材料傳輸?shù)終lemesrud運營的電子公告板上。這些材料儲存在Klemesrud的電腦里，并自動復制到Netcom的電腦里。電子公告板的用戶可以下載存儲的信息。法院判網(wǎng)通和Kl？Emesrud的行為不構成直接侵權。因為服務提供商沒有能力控制用戶的上傳信息，命令他們承擔責任對制裁侵權行為不會有太大作用。網(wǎng)通公司也不需要對厄爾利希的侵權行為承擔替代責任，因為原告不能證明網(wǎng)通公司從厄爾利希的侵權行為中獲得了任何直接的經(jīng)濟利益。法院認為，如果網(wǎng)絡服務提供者在侵權行為中的作用僅僅是建立和運行維持網(wǎng)絡正常運行的必要系統(tǒng)，那么讓無數(shù)的網(wǎng)絡服務提供者承擔責任是不明智的。在實踐中，制裁和防止侵權是無效的，甚至是不可能的。同時，它可能不利于互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展。

基于對上述案例的分析，筆者認為，有必要根據(jù)網(wǎng)絡服務提供者的實際監(jiān)控能力，為其設定合理的監(jiān)控義務，既能保證網(wǎng)絡信息傳播的正常秩序，維護權利人的合法利益，又能促使網(wǎng)絡中介機構自律，采取有效措施及時預防和制止侵權行為的發(fā)生。但同時也要充分考慮網(wǎng)絡服務提供者履行監(jiān)控義務的現(xiàn)實性和可能性，盡量使設定的監(jiān)控義務合理。這既要考慮技術上的可行性，也要脫離網(wǎng)絡服務商的法律判斷能力和經(jīng)濟承受能力。對于網(wǎng)絡侵權，服務商可能承擔三種責任：共同侵權責任、替代責任和直接侵權責任。如果在侵權行為中，服務提供者有意繼續(xù)或者擴大行為，服務提供者知道或者應當知道其行為。

為侵犯他人版權，則服務商應承擔共同侵權的責任；如果是雇員為完成雇主所交給的任務而侵權，或者受委托人為了履行委托合同義務而侵權時，則由雇主或委托人承擔責任；服務商就自身的侵權行為應承擔的責任是直接責任。

2.關于網(wǎng)絡服務提供者承擔著作權侵權責任的幾種理論。

(1)直接侵權責任。在我國民法和知識產(chǎn)權法規(guī)定中，沒有直接侵權責任的規(guī)定。我國侵權行為法理論界一般也不承認“直接侵權與間接侵權”的分類法。有學者主張凡侵權均為直接侵權,無間接侵權之理，所以無須分直接與間接侵權。但近幾年來，知識產(chǎn)權界不少學者在專利法領域內(nèi)受美國專利侵權法的啟發(fā)，提出應當在我國專利法中規(guī)定直接與間接侵權責任，以完善對專利權的保護。實際上在美國不但專利權法領域，在對著作權侵權的分類上也有直接與間接侵權的法律規(guī)定和理論①。著作權法的直接侵權責任與侵權行為法的嚴格責任或無過錯責任類同，不依行為人主觀已知或應知，即不依主觀上是否存在故意或過失的過錯而決定是否承擔侵權責任。如以此種責任分析網(wǎng)絡服務商對使用者侵權行為的法律責任，則可在網(wǎng)絡商網(wǎng)頁上或服務器中出現(xiàn)著作權侵權信息時，即使該網(wǎng)絡服務商對這些信息毫無所知，也應當承擔侵權的法律責任。

(2)代理侵權責任。代理侵權存在于代理關系中。例如，代理人在其代理范圍內(nèi)，雇員在其職責范圍內(nèi)，侵犯了他人的版權，那么被代理人或雇主都應承擔侵權責任。但版權侵權中代理侵權又遠遠不止這些。1963年，美國的Shapiro是一個里程碑式的案件。在該案中，提出了判定代理侵犯版權的兩個標準。一是侵權者有能力制止侵權活動，一是侵權者由侵權活動獲得了直接的經(jīng)濟收益。②代理侵權責任的構成也不依行為人主觀上是否存在過錯作為成立要件之一。但是代理侵權責任要求成立必須符合這兩個要件。美國地區(qū)聯(lián)邦法院受理的RTCv.Netcom一案，法官即以代理侵權責任的構成要件對此案被告的行為進行判斷。被告Netcom并未因使用者的侵權行為而獲利，缺乏構成要件，法官認定不承擔侵權責任。

(3)輔助性侵權責任。輔助性侵權責任來源于侵權法，其基本含義是當一個人直接幫助他人進行侵權后應當承擔法律責任。判斷幫助性侵權要具備兩個要素，一是“知道”，即幫助侵權者有主觀上的過錯，二是以引誘、促使或以提供物品的方式幫助他人侵權。1971年美國的Gershiwin一案中，被告是一個跳蚤市場的管理者，將攤位出租給小商販。有些承租者銷售了侵犯原告版權的錄制品。原告訴被告幫助侵權。在本案中，法院認為原告已經(jīng)充分證明了被告知道侵權活動，當?shù)氐乃痉ü賳T向市場管理者通報了那里的侵權活動的情況。而且被告還直接向侵權者提供了一系列服務，如場地、公用事業(yè)設備。被告還通過收取攤位出租費和顧客入場費而獲得了直接的經(jīng)濟收入，所以被告的行為已經(jīng)構成了幫助侵權。

輔助侵權責任類似于我國民法規(guī)定的共同侵權責任?！睹穹ㄍㄘ?I》第130條規(guī)定：二人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任。最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見》第148條進一步解釋：教唆、幫助他人實施侵權行為的人，為共同侵權人，應當承擔連帶民事責任。教唆、幫助無民事行為能力人實施侵權行為的人，為侵權人，應當承擔民事責任。教唆、幫助限制民事行為能力人實施侵權行為的人，為共同侵權人，應當承擔主要民事責任。從上述規(guī)定看，我國民法規(guī)定的共同侵權要求共同侵權人具有共同過錯以及其參與侵權主觀狀態(tài)的外在表現(xiàn)。美國著作權法的輔助侵權責任的構成要件也有兩個，一是輔助侵權責任成立要求被告對侵權行為有所知曉；二是輔助侵權責任要求被告對著作權侵權行為進行了鼓勵、參與或者實施了幫助。將輔助侵權的上述兩個要件與我國共同侵權責任相比較，可以看出輔助侵權責任條件成立時，即構成了共同侵權責任。此種侵權責任仍主張過錯責任歸責，即要求行為人對侵權行為認知(actualknowledge),這與直接侵權責任或嚴格責任或無過錯責任相差較大。美國法官認為，對網(wǎng)絡服務提供者適用直接侵權責任將使每個網(wǎng)絡服務提供者承擔不合理的法律責任。然而如果他們對使用者的侵權行為知曉且參與其中，就適用輔助侵權責任。此種侵權責任對發(fā)展網(wǎng)絡服務業(yè)較為有利，得到了美國多數(shù)OSP的支持。

(4)免除法律責任。我國《民法通則》有關免責的規(guī)定范圍很窄，僅第1。7條對不可抗力規(guī)定免責。在其他知識產(chǎn)權法中，對不知也不應知銷售專利產(chǎn)品等的，也有免責的規(guī)定。免除法律責任的規(guī)定，可以成為行為人提出抗辯的事由或稱免責的事由?？罐q事由是指被請求承擔民事責任的當事人在承認損害的事實存在的情況下，據(jù)以主張對方當事人訴訟請求不成立或者不完全成立的相反事實，如果抗辯事由成立則當事人對損害不承擔或不完全承擔民事責任。網(wǎng)絡服務提供者在何種情況下應當適用免責？不少學者主張，既然法律認為單純提供電話連線服務的電信服務業(yè)對用戶的通訊內(nèi)容無權干涉，對其用戶通訊內(nèi)容侵權不承擔責任，同樣的單純提供連線服務的網(wǎng)絡服務商對其線路上傳送的內(nèi)容即使侵權也應當免責。因為他們對使用客戶在網(wǎng)絡連線交換的內(nèi)容無權過濾、編輯、審查或監(jiān)控，承擔過重的法律責任不當。

筆者認為，從我國《民法通則》和現(xiàn)行《著作權法》的有關條文看，目前全面適用的是過錯責任原則?！吨鳈喾ā返?5條和第46條所列的各項也都是侵權人基于過錯而實施的行為，而沒有規(guī)定無過錯原則。但是伴隨著著作權法修改的醞釀，越來越多的人已認識到，在立法上全面適用過錯責任的做法對權利人保護的力度不夠，既不能滿足司法實踐的需要，也與國際發(fā)展趨勢存在明顯差距。比如，WTO中的TRIPS協(xié)議第45條第2款規(guī)定《“在適當場合，即使侵權人不知，或無充分理由應知自己從事之活動系侵權。成員仍可以授權司法當局責令其返還所得利潤或令其支付法定賠償額，或兩者并處”，這一條款要求成員國劃定一定的范圍，在該范圍內(nèi)，不僅適用無過錯責任，而且要無過錯侵權人負一定的民事賠償①。此規(guī)定可以被理解為無過錯侵權人的侵權責任。從TRIPS協(xié)議的傾向性看，認定無過錯侵權是知識產(chǎn)權保護的國際趨勢。我國現(xiàn)行的知識產(chǎn)權侵權歸責原則采用的是過錯責任原則。也有一些學者主張應實行無過錯責任原則，即只要民事主體的行為給知識產(chǎn)權權利人客觀上造成了損害，不論其主觀上有無過錯，其行為均構成侵權，只是在承擔民事責任的方式及責任大小上有所區(qū)另()。在知識產(chǎn)權領域中實行無過錯責任，有利于維護權利人的合法權益。但在網(wǎng)絡環(huán)境下，在判定網(wǎng)絡服務商應承擔的責任時，則不應該采用無過錯責任的歸責原則，仍應采用過錯責任原則，這也是一種國際趨勢。